Município de Maragogipe perdeu 9 milhões de reais por erro na condução de processo

O Município de Maragogipe perdeu 9 milhões de reais por erro cometido no andamento de processo administrativo fiscal.

O município de Maragogipe promoveu uma execução fiscal contra a Enseada Industria Naval S.A e perdeu a batalha jurídica. Para quem desconhece, uma execução fiscal é a forma que o Estado - neste caso, o município - após constituir o seu crédito mediante processo administrativo fiscal executa os seus devedores.

Segundo advogado do setor e ex-procurador do município, o caso relatado, existe vício na constituição na certidão da dívida ativa e quem é o responsável pela emissão de tal certidão pertence ao Setor de Tributos e com o auxílio da Procuradoria ou Consultoria contratada para esse fim.

Para quem desconhece, no início da atual gestão, foi contratado o escritório de advocacia Lomanto, Brito & Machado Neto que era responsável por essa área de direito tributário e esse ano (2016) em janeiro contratou o escritório Martins Dantas Consultoria por 264 mil, mediante inexigibilidade para o mesmo fim (para prestação de serviços de consultoria jurídica tributária e assessoria em auditoria fiscal).


Salientando que a Procuradoria do Município possui a mesma função de acordo com a lei municipal 03/2005, a juíza julgou improcedente a execução fiscal por vício na expedição da certidão da dívida ativa.

Logo, pergunta-se: O que essas assessorias/consultorias fizeram se não estão conseguindo assessorar de forma correta a expedição de uma certidão de dívida ativa e a condução de um processo administrativo fiscal? E a procuradoria por que não identificou tal erro? Quem vai arcar com os prejuízos causados ao Município?


OBS.: O Escritório de Advocacia Lomanto, Brito & Machado Neto tem como um dos sócios o filho do deputado Targino Machado - Targino Machado Pedreira Neto e seu contrato foi alvo de investigação no início da gestão da atual prefeita Vera da Saúde. Sendo que existe processo de n 0000832-69.2013.805.0161, proposta pelo MP questionando a contratação de tal consultoria (Confira matéria AQUI)


Leia a sentença do processo na íntegra:

Processo Nº 8000035-49.2016.805.0161
EXECUÇÃO FISCAL
Exequente: FAZENDA PUBLICA MUNICIPAL
Executado: ENSEADA INDÚSTRIA NAVAL S. A.

SENTENÇA
O MUNICÍPIO DE MARAGOGIPE, por meio de seu procurador, promoveu EXECUÇÃO FISCAL, contra ENSEADA INDUSTRIA NAVAL S.A., baseada em Dívida Ativa inscrita sob nº 4068. Juntou certidão de dívida ativa, cujo valor é de 9.629.902,47 (nove milhões seiscentos e vinte e nove mil novecentos e dois reais e quarenta e sete centavos), bem como planilhas de cálculo do ISS homologado. Foi prolatado despacho em 08.03.2016, determinando a citação da parte executada, o que ocorreu em 01.06.2016.

A empresa executada apresentou exceção de pré-executividade, sustentando a nulidade na constituição do título executivo extrajudicial, arguindo: violação ao devido processo legal, uma vez que o crédito tributário foi constituído através do auto de infração nº 001/2015 pelo agente fiscal do município, tendo o excipiente apresentado impugnação à cobrança na via administratitiva, que foi apreciada pela prefeita do município, após expedir portaria avocando a análise e julgamento do processo administrativo nº479/2015, tendo sido negado provimento a impugnação, o que acarretou na interposição de recurso administrativo pela empresa que foi julgado pela mesma autoridade que apreciou a impugnação, qual seja, a gestora municipal; criação de tribunal de exceção, uma vez que a atribuição da autoridade julgadora ocorreu após a lide; nulidade/ilegalidade da portaria nº 1222/2015, que avocou a atribuição para julgamento da impugnação à representante do ente municipal; violação ao duplo grau de jurisdição, uma vez que o julgamento da impugnação e do recurso ocorreu pela mesma autoridade (prefeita de Maragogipe).

Requereu, por fim, que fosse declarada a nulidade da execução fiscal com a extinção do feito.

O município exequente se manifestou nos autos, sustentando: o não cabimento da exceção de pré-executividade, por não se tratar de matéria de ordem pública; litispendência com o processo de nº 8000526-90.2015.805.0161, em tramitação neste juízo; legalidade da Portaria nº 1222/2015; inexistência de violação ao duplo grau de jurisdição, requerendo o não acolhimento da exceção de pré-executividade e continuação da execução fiscal interposta.

Foi prolatado despacho em 20.07.2016, determinando cumprimento de diligências pelo Cartório, o que foi devidamente atendido.

É o relatório. DECIDO.

Como consabido, a Exceção de Pré-executividade se presta à defesa do procedimento, podendo nela ser arguida qualquer matéria, desde que existente prova pré constituída, não admitindo dilação probatória. Visa, portanto, combater um título executivo, o qual é dotado de presunção de liquidez, certeza e exigibilidade.

Acerca da matéria se extrai citação da obra Execução Fiscal Aplicada, Editora Jus Podivm, 2ª edição, pág. 586:

Como já mencionado, o objeto da exceção de pré-executividade vem passando por modificações, que estão redundando no aumento de suas hipóteses de cabimento. Atualmente, pode-se dizer que, existindo prova pré-constituída, qualquer máteria pode ser veiculada pela via de exceção.

O novo CPC no seu artigo 803 previu que a execução pode ser declarada nula pelo juiz, podendo ser alegada a qualquer tempo, não estando sujeita a preclusão temporal.

Vê-se, portanto, que a exceção de pré-executivdade ataca vícios constantes no título executivo, atinentes à legalidade, prescrição e outras matérias de ordem pública, podendo, ainda, tratar de questões de mérito, quando houver prova pré-constituída.

Nesse sentido, colhe-se o seguinte julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CASO CONCRETO.
MATÉRIA DE FATO. A exceção de pré-executividade possui caráter excepcional, tendo cabimento quando estiver configurada flagrantemente a nulidade da execução, sem a necessidade de dilação probatória, uma vez que se exige prova pré-constituída. Exame do caso vertente que denota o seu cabimento. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO DE HONORÁRIOS REVOGADO. EXTINÇÃO DO FEITO. Agravo de instrumento provido. (Agravo de Instrumento Nº 70061758520, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vicente Barrôco de Vasconcellos, Julgado em 13/10/2014). (TJ-RS - AI: 70061758520 RS, Relator: Vicente Barrôco de Vasconcellos, Data de Julgamento: 13/10/2014, Décima Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 15/10/2014)

Vê-se, portanto, que a via eleita pelo excipiente é adequada, devendo este juízo apreciar a matéria posta em via exceção de pré executividade.

O ente público municipal alegou, em preliminar, a ocorrência de litispendência com o processo de nº 8000526-90.2015.805.0161, em tramitação neste juízo, tendo sido juntado aos autos decisão prolatada pela Juíza de Direito Substituta da Comarca de Maragogipe, na qual foi indeferido o pedido de liminar dos autos suscitados (mandado de segurança), com fundamento na ausência de um dos requisitos para concessão do pedido, referente ao “periculum in mora”, constata-se, portanto, que não houve análise de mérito da demanda, sendo que o pedido consistitu na concessão da segurança, a fim de que fossem declarados nulos o Processo Administrativo Fiscal nº 479/2015 e os atos dele decorrentes, no entanto, tal matéria não chegou a ser apreciada face o pedido de desistência apresentado pelo impetrante, uma vez que não obteve decisão concessiva do pedido de liminar.

Apesar do fundamento do pedido do mandado de segurança impetrado e da exceção de pré-executividade apresentarem similaridade, os pedidos das demandas são distintos, uma vez que o mandado de segurança trata-se de uma ação mandamental que visa determinar o cumprimento de uma ordem emitida pelo juiz, sendo que, no caso em tela, seria a declaração de ilegalidade dos atos praticados pela autoridade apontada como coatora com a desconstituição dos mesmos, enquanto na exceção de pré-executividade, que se trata de um incidente processual e não uma ação autônoma, se busca a extinção do processo de execução fiscal em decorrência da existência de um vício insanável.

Portanto, diante dos argumentos acima explanados não se trata de hipótese de litispendência entre o mandado de segurança impetrado pelo excipiente e a exceção de pré executividade.

No que diz respeito ao mérito, verifico que o excipente sustenta a existência de vício insanável no título que embasa a presente execução fiscal o que passarei a debruçar-me.

Ora, o poder de tributar decorre da soberania do Estado, possuindo limites, sendo que a cobrança de tributos gerará receitas para o Estado, viabilizando o funcionamento da máquina pública, prestando os serviços que lhe são afetos.

Tratando sobre o tema, aduz Eduardo Sabbag (Manual de Direito Tributário, Editora Saraiva, 2011, 3ª edição):

Conquanto a expressão poder de tributar pareça indicar “força de comando” ou “poder de mando”, não é essa a melhor exagese que se deve fazer da fatia da soberania financeira, intitulada por alguns de “soberania fiscal”. O poder de tributar é, em verdade, um poder de direito, lastreado no consentimento dos cidadãos, destinatários da invasão patrimonial, tendente à percepção do tributo. Se há em seu emprego uma parcela de força, ela se mostra institucionalizada, dotada de juricidade.

Assim, ao exercer o poder de tributar, o Estado além de criar o tributo, irá proceder a cobração da exação, sendo que nas execuções fiscais os valores cobrados serão inscritos em dívida ativa e passarão pelo curso de um processo administrativo que respeita entre outras garantias constitucionais, o contraditório e ampla defesa, podendo o devedor participar e influenciar na decisão que será prolatada no processo administrativo fiscal.

O processo administrativo fiscal, portanto, é um princípio inerente aos direitos fundamentais do cidadão e só pode ser materializado quando atendido todos os requisitos necessários a se oferecer o contraditório, direito de produzir provas, ampla defesa, acesso aos autos e informações, viabilidade de manejar recursos, garantindo, dessa forma, que o devedor influencie na formação do convecimento do seu julgador.

Ao analisar os autos, ressoa, no mínimo, estranho o fato da autoridade responsável pela apreciação da impugnação interposta pelo sujeito passivo da obrigação tributária no procedimento administrativo fiscal ter sido a mesma autoridade que julgou o recurso administrativo da decisão que negou provimento à impugnação e manteve a autuação realizada pelo agente fiscal.

Conforme prova acostada aos autos, a prefeita de Maragogipe editou portaria avocando para si atribuição que seria do servidor responsável pelo Setor de Tributos do Município, apreciando a matéria ventilada na impugnação ao auto de infração lavrado, tendo posteriormente apreciado recurso interposto contra decisão prolatada pela mesma autoridade.

A Lei Orgânica do Município prevê no seu artigo 93, parágrafo único, que o prefeito apreciará os recursos interpostos das decisões prolatadas em sede de processo administrativo fiscal, enquanto não for criado órgão colegiado para tanto, no entanto, dotar o chefe do Executivo de função julgadora revisional de decisão por si prolatada viola de forma flagrante o devido processo legal.

Mesmo que se leve em conta o fato do servidor responsável pela lavratura do auto de infração encontrar-se impedido de apreciar a impugnação apresentada pelo sujeito passivo da obrigação tributário, tal fato não autoriza a supressão de uma instância julgadora, que foi o que ocorreu no caso, uma vez que a gestora do município julgou a impugnação e o recurso administrativo, inviabilizando o devido processo legal.

Acrescente-se que os atos de fiscalização é de atribuição das autoridades fazendárias, técnicos, que possuem conhecimento na matéria, interpretando as leis tributárias e os fatos, permitindo que o contribuinte se manifeste e acompanhe a tramitação do procedimento administrativo que autorizará a formação do título executivo que irá subsidiar a futura execução fiscal.

Assim, os julgadores adminstrativos por serem profissionais com conhecimento técnico no assunto, chegam mais perto da verdade material, sendo pessoas dotadas de formação em contabilidade, tendo noção ampla da legislação tributária e do procedimento administrativo fiscal com experiência. Ao se suprimir a atribuição de um técnico, o servidor do Setor de Tributos do ente municipal que aprecia as impugnações interpostas contra os autos de infração lavrados, violou-se o devido processo legal, nascendo um título executivo nulo.

A avocação, instituto decorrente do Poder Hierárquico da Administração, ocorre quando o agente superior chama a si atribuições que seriam de seu subalterno, só sendo permitida pela nossa legislação em casos excepcionais e de forma fudamentada.

O motivo que acarretou na avocação de atribuição do agente fiscal de apreciar a impugnação interposta pela empresa executada não pode ser considerado como excepcional, haja vista que dotando o ente municipal de um único servidor responsável pela lavratura de autos de infração, constantemente o ente público iria se deparar com o motivo do impedimento, sendo que não adotou nenhuma providência quanto a isso, entendendo mais cômodo e conveniente a avocação da atribuição a autoridade responsável pelo julgamento do recurso administrativo, ao invés de designar um terceiro, com competência técnica para tanto.

O respeito ao devido processo administrativo fiscal é garantia constitucional, devendo ser dada oportunidade para se apreciar a legalidade e as motivações utilizadas pelo agente público para prolatar sua decisão, respeitando de forma rigorosa as instâncias administrativas, haja vista estar-se diante de redução da propriedade privada do contribuinte.

Embora a Constituição Federal não seja expressa em prever o duplo grau de jurisdição ninguém poderá ser condenado numa instância única, que foi o que ocorreu no caso em apreço, uma vez que a mesma autoridade administrativa procedeu ao julgamento em duas vias administrativas.

Nesse sentido, colhem-se os seguintes julgados;
APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONTAMINAÇÃO DA CDA. É nulo o procedimento administrativo que se desenvolve sem observância do devido processo legal. Não houve formal notificação para defesa e contraditório. Contaminação da CDA, que também é nula. CUSTAS PROCESSUAIS. Ausência de interesse recursal. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Mantida a verba fixada, consideradas as peculiaridades do caso. APELAÇÃO DESPROVIDA NA PARTE CONHECIDA. (Apelação Cível Nº 70058500307, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Julgado em 11/06/2014) (TJ-RS - AC: 70058500307 RS, Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Data de Julgamento: 11/06/2014, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 08/07/2014) REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. EXCEÇAO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇAO FISCAL. CABIMENTO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. INTIMAÇAO POR EDITAL. NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DAS OUTRAS FORMAS DE INTIMAÇAO. CERTIDAO DE DÍVIDA ATIVA. NULIDADE. INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. RECURSO DE APELAÇAO INTERPOSTO PELO ESTADO CONHECIDO E DESPROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇAO. APRECIAÇAO EQUITATIVA. MAJORAÇAO. RECURSO INTERPOSTO POR DARIOMAR GIRELLI KILL E KÁTIA LEAO BORGES DE ALMEIDA PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E MANTIDA A SENTENÇA QUANTO AO MÉRITO. 1. - Consoante a súmula 383/STJ, ¿A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecidas de ofício que não demandem dilação probatória.¿ 2. - A intimação do contribuinte sobre o processo administrativo fiscal só pode ser feita pela via editalícia quando desconhecido o endereço do sujeito passivo da relação tributária. 3. - É nula a Certidão de Dívida Ativa que foi constituída em procedimento administrativo fiscal realizado em afronta ao contraditório e a ampla defesa. 4. - Registra o art. 20, 4º, do CPC que, vencida a Fazenda Pública, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se: a) grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestação do serviço; c) natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, normas estabelecidas pelo parágrafo 3º do mesmo diploma legal, de forma que os honorários fixados devem ser majorados. 5. - Apelações conhecidas. Apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo desprovida. Apelação interposta por Dariomar Girelli Kill e Kátia Leão Borges de Almeida provida. Remessa necessária conhecida e sentença mantida quanto ao mérito.(TJES, Classe: Remessa Ex-officio, 24070231725, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/02/2012, Data da Publicação no Diário: 22/03/2012) (TJ-ES - Remessa Ex-officio: 24070231725 ES 24070231725, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 28/02/2012, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/03/2012)

Ante o exposto, considerando presente o vício insanável existente da formação do título executivo objeto da presente execução fiscal ACOLHO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, com fundamento no artigo 803 do novo CPC, JULGANDO EXTINTA A EXECUÇÃO FISCAL.

Sem custas e honários advocatícios.

Intimem-se.

Maragogipe, 22 de agosto de 2016.

LISIANE SOUSA ALVES DUARTE

Juíza de Direito

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